Financiering of een investeerder binnenhalen: maar hoe zit dat juridisch?

Geschreven door Flinc op 30 april 2019.

Op donderdag 4 april jl. organiseerde Trip Advocaten & Notarissen in samenwerking met Flinc een masterclass over termsheets. Circa 30 ondernemers zijn bijgepraat over de (juridische) gevolgen, aandachtspunten en valkuilen bij het onderhandelingsproces met een potentiële investeerder, om uiteindelijk te komen tot een aantal kernafspraken die juridisch worden vastgelegd in de termsheet.

Na een openingswoord van Bjorn Redmeijer (projectmanager bij Flinc), hebben Arie Mes (kandidaat-notaris ondernemingsrecht / commercieel vastgoed bij Trip) en Marc Schriemer (ondernemer/ oprichter en mede-eigenaar van Tckl) de ‘termsheet’ nader onder de loep genomen.

Wat is een term sheet?

In het onderhandelingsproces komt er op een gegeven moment een punt waarbij zowel de ondernemer als de investeerder bekijken of ze met elkaar verder willen of niet. Onderhandelingen over investeringen vinden vaak niet tegelijkertijd met andere partijen plaats. Met één partij in gesprek zijn over een mogelijke investering kan namelijk al veel voeten in de aarde hebben.

Als partijen eenmaal overeenstemming hebben bereikt over de belangrijkste voorwaarden en/of eisen met betrekking tot een investering, dan kunnen zij een term sheet (laten) opstellen. Een term sheet is in feite een intentieovereenkomst. Deze specifieke overeenkomst is niet terug te vinden in de wet en kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan (ook bijvoorbeeld per e-mail). Vaak is een term sheet geen uitgebreid document, maar bevat het slechts puntsgewijs de belangrijkste voorwaarden om tot een ‘deal’ te komen.

Doel van een term sheet

De termsheet heeft als doel het vastleggen van de intentie van partijen om door te gaan met het onderhandelingsproces (met elkaar). Het is de eerste stap tot het komen van een bindende overeenkomst. Een term sheet is dan ook niet bedoeld als definitieve overeenkomst met bindend effect.

Toch is het advies om met elkaar goede afspraken te maken over de juridische gebondenheid van partijen aan het onderhandelingsproces en deze ook vast te leggen (in bijvoorbeeld de term sheet). Wanneer de onderhandelingen zodanig vergevorderd zijn, dan kan een partij zich niet zonder meer terugtrekken uit het onderhandelingsproces. Van belang is namelijk niet alleen dat wat partijen schriftelijk hebben vastgesteld, maar ook wat zij in die situatie over en weer van elkaar mochten verwachten. De maatschappelijke kringen en rechtskennis van partijen kan daarbij een rol spelen.

In feite is de termsheet een roadmap voor juristen die uiteindelijk leidt tot het opstellen van de definitieve overeenkomst.

Juridische bouwstenen

Voor zowel de ondernemer als de investeerder is het belangrijk de eigen ‘terms’ (voorwaarden) goed te kennen.

Over het algemeen wordt in de termsheet in ieder geval iets vastgelegd over:

  • exclusiviteit;
  • geheimhouding;
  • voorbehouden en voorwaarden voor het (verdere) onderhandelingsproces;
  • de kostenverdeling;
  • eventuele geschillen(beslechting).

Bepalingen over de exclusiviteit en geheimhouding zullen wel juridisch bindend van aard zijn, omdat deze bepalingen zien op het onderhandelingsproces zelf.

In het geval dat een partij tijdens het onderhandelingsproces zoveel inzicht krijgt in het idee of de werkwijze van de ander, dan bestaat overigens het risico dat het idee wordt gekopieerd. Om die reden kan het verstandig zijn om een aparte en uitgebreidere geheimhoudingsovereenkomst (non-disclosure agreement) op te (laten) stellen.

Investeringsvormen

Een investering kan ineens door het gehele investeringsbedrag in de vennootschap te brengen, maar kan ook gekoppeld worden aan mijlpalen (milestones). De investeringsbedragen hangen in dat geval af van het bereiken of voldoen aan een aantal gestelde normen (bijvoorbeeld een bepaalde percentage aan groei van de onderneming).

Voorts zullen beide partijen na moeten denken over wat voor vorm van investering zij willen bieden dan wel willen accepteren. Een investering kan in de vorm van een geldlening maar ook in de vorm van een participatie door middel van uitgifte of overdracht van aandelen. Een combinatie van beide is ook mogelijk, al dan niet in de vorm van een converteerbare geldlening.

Een aandachtspunt bij het opstellen en aangaan van een converteerbare geldlening is de conversiekoers van de aandelen. De waarde van de aandelen/vennootschap kan op het moment van aangaan van de geldlening geheel anders zijn dan op het moment van converteren. Ons advies is dan ook daar rekening mee te houden bij het vastleggen van afspraken. De waardering van de vennootschap zal immers relevant zijn voor het aantal te verkrijgen aandelen door de investeerder.

Het is hoe dan ook goed na te denken over de waardering van de vennootschap en of die zal plaatsvinden op basis van een pre-money of post-money waardering. In het geval van een pre-money waardering van de vennootschap wordt voor het aantal te verkrijgen aandelen nog geen rekening gehouden met de investering (en daarmee waarde verhoging) van de vennootschap. Bij een post-money waardering wordt wel rekening gehouden met de waarde na investering.

Zie overigens ook de blog van Flinc van 11 december 2018 over de waardering van een vennootschap (https://www.flinc.nl/actueel/bedrijfswaardering/).

Uitgifte of overdracht van aandelen

Er zijn verschillende soorten aandelen te creëren, en daardoor ook verschillende opties te bieden aan een potentiële investeerder in ruil voor een investering in de vennootschap.

Voorbeelden hiervan zijn:

  1. Gewone aandelen – de investeerder krijgt gelijke zeggenschap en winstrechten.
  2. Soortaandelen (letter of aanduiding) – de investeerder krijgt bepaalde (benoemings)rechten.
  3. Preferente aandelen – de investeerder krijgt een voorkeursrecht op dividend.
  4. Cumulatief preferente aandelen – de investeerder krijgt een voorkeursrecht op dividend dat bij elkaar wordt opgeteld.
  5. Prioriteitsaandelen – de investeerder krijgt speciale rechten toegekend.
  6. Certificaten van aandelen – de investeerder krijgt winstrechten maar geen zeggenschapsrechten.

Als eenmaal is overeengekomen of, hoeveel en wat voor soort aandelen een investeerder verkrijgt door middel van participatie binnen een vennootschap, dan betekent dat niet dat de ‘deal’ daarmee is beklonken.

Bij uitgifte van nieuwe aandelen of een aandelenoverdracht aan de investeerder, is het voor beide partijen van belang ook afspraken te maken voor de periode na het sluiten van de deal.

Denkt u hierbij aan de volgende situaties:

  • Partijen zijn overeengekomen dat de investeerder in ruil voor zijn investering 25% van de aandelen verkrijgt. Stel op een later moment worden weer nieuwe aandelen uitgegeven. Houdt u dan ook rekening met eventuele verwatering van uw aandelenbelang? Of maakt u op voorhand al afspraken over een anti-verwatering clausule?
  • Stel een van de partijen besluit niet meer te willen participeren in de vennootschap. Wat voor afspraken maakt u dan?
  • Moet de andere partij zijn aandelen verplicht overdragen aan de andere zittende aandeelhouder(s)?
  • Mogen derden de aandelen overnemen?
  • Hoe worden de aandelen gewaardeerd?
  • Dient de ander zijn aandelen verplicht mee te verkopen (drag along) of heeft hij een recht de aandelen mee te verkopen (tag along)?
  • Moet er onderscheid worden gemaakt in het geval van een ‘good leaver’ of ‘bad leaver’?
  • Mag de vertrekkende partij gaan concurreren met de ander?

Overige aandachtspunten

Los van een aantal voor de hand liggende zaken zoals due diligence (boekenonderzoek), is het advies ook afspraken te maken over het doel van de investering, beleid binnen de vennootschap en de onderlinge verhoudingen tussen partijen.

Tot slot

Mocht u nadere informatie willen over financierings- of participatietrajecten, of zoekt u of bent u een investeerder die geïnteresseerd is ondernemingen met groeiambities? Neemt u dan gerust contact op met Arie Mes (Trip Advocaten & Notarissen) of Bjorn Redmeijer (Flinc, redmeijer@flinc.nl & 06 541 001 22).